Constituir Nova Empresa para Fugir de Dívidas Fiscais Resolve?

por Daniel Moreira

Diante da alta carga tributária, as empresas vêm acumulando dívidas fiscais e, mesmo encontrando fôlego aderindo à programas de parcelamentos de débitos fiscais, logo se tornam inadimplentes por não conseguirem honrar os impostos vincendos e o parcelamento.

Dentro desse contexto, é inevitável os processos de execuções fiscais e penhora de bens. E é justamente nessa fase que alguns empresários se utilizam, cada vez mais, da prática de constituir outra empresa, na busca de  proteger seu patrimônio e manter sua atividade intocável.

Atento a esse cenário, o fisco e suas procuradorias colocam, frequentemente, no polo passivo dessas execuções pessoas físicas e jurídicas sob a alegação da existência de grupo econômico ou de sucessão da legítima empresa devedora. Assim, é comum redirecionamentos de execuções fiscais, invocando-se o interesse comum dos envolvidos na operação que ensejou o tributo.

Em muitas situações, esses direcionamentos são fundamentados apenas na suposição de que as pessoas físicas ou jurídicas envolvidas estejam relacionadas ao pagamento do tributo, tendo interesse comum, resultando em uma evidente cobrança por presunção.

Apesar de um tema árduo no direito empresarial, podemos conceituar grupo econômico como uma “concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica”.

Contudo, isso ainda enseja diversas discussões atinentes à conceituação, identificação e responsabilização (em variados ramos do direito) dos componentes do agrupamento.  A legislação nacional possui diversos dispositivos que tratam e regulam dessa matéria.

Logo, constituir uma empresa, com mesmo local, ramo de atividade, sócios, com contabilidade e patrimônio que se confundem é, sem dúvida, muito mais uma fraude a execução do que propriamente um planejamento jurídico de proteção e solvência daquela atividade econômica. E é exatamente essa distinção que o empreendedor precisa entender.

Por meio, então, dessa forma tão ingênua e sem acompanhamento jurídico fica evidente o interesse comum que justifica a responsabilidade tributária solidária quando as empresas integrantes de grupo econômico ocultam ou registram, indevidamente, negócios jurídicos realizados entre elas para benefício comum.

Há diversas situações de fato que interligam as empresas do grupo econômico, sendo perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre os integrantes, pois, além do patrimônio comum (confusão patrimonial), há também interesse nos negócios jurídicos realizados em benefício do grupo societário.

No entanto, no palco desta discussão, o Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento de que a solidariedade deve resultar de lei, não podendo ser presumida pelo fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, de modo que as pessoas, solidariamente obrigadas, devem ser sujeitas da operação que gerou a possibilidade de cobrança do tributo pela Fazenda Pública.

Com isso, queremos dizer que pouco importam as estruturas societárias formadas pelas pessoas jurídicas de um grupo econômico, ainda que a saúde financeira de uma ou outra sociedade aproveite ou desabone as demais. O que prevalecerá e será considerado é a atuação comum ou conjunta das pessoas solidariamente responsáveis, além da relação de cada um desses integrantes no fato gerador do tributo questionado pela autoridade fazendária.

As empresas que pretendem encontrar mecanismos de proteger seu patrimônio e manter-se ativas no mercado devem evitar o ato de simplesmente criar outra empresa sem qualquer cautela jurídica, pois não só não conseguirá atender seu objetivo, como estará, de forma perigosa, podendo caracterizar uma fraude. Para essa criação é fundamental o amparo jurídico nesse processo.

E aquelas que se encontram executadas  sob risco de configurar grupo econômico e ou sucessão é necessário um assessoramento jurídico especializado para  remodelar as operações e defender-se baseado nos últimos  julgados do STJ, e entender que grupo econômico até poderá existir e, ainda assim, conseguir demonstrar que a responsabilidade tributária é distinta, porém, gestão de duas ou mais empresas juntas com administrações sem qualquer orientação jurídica pode se tornar inviável qualquer solução e ser penalizada com penhoras e restrições de todos os bens do  grupo societário.

Daniel Moreira

Nagel & Ryzewski Advogados

Sócio-Fundador

email: daniel@nageladvocacia.com.br

site: www.nageladvocacia.com.br

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Prazo de Adesão ao Parcelamento do Simples Encerra-se em 09 de Julho

O prazo para adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (PERT-SN) encerrar-se-á em 09.07.2018.

Poderão ser parcelados os débitos vencidos até a competência do mês de novembro de 2017 e apurados na forma do regime especial do Simples Nacional, aplicando-se aos créditos constituídos ou não, com exigibilidade suspensa ou não, parcelados ou não e inscritos ou não em dívida ativa do respectivo ente federativo, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada.

Veja também, no Guia Tributário Online:

Parcelamento Simples Nacional – PERT-SN

Simples Nacional – Cálculo do Valor Devido

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Prejuízos Fiscais Poderão Ser Utilizados no PRR

Através da promulgação dos vetos à Lei 13.606/2018, cuja publicação ocorreu ontem (18.04.2018) no Diário Oficial da União, houve restabelecimento da possibilidade de utilização de prejuízos fiscais na quitação de dívidas tributárias no Programa de Regularização Tributária Rural (PRR).

Desta forma, no âmbito da RFB, o devedor que aderir ao PRR poderá liquidar o saldo consolidado com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, liquidando-se o saldo remanescente (caso houver) com parcelamento em até 176 meses.

Lembrando ainda que adesão ao PRR permite redução de 100% dos juros, das multas de mora e de ofício e dos encargos legais, incluídos os honorários advocatícios.

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PGFN Regulamenta Parcelamento de Débitos no Âmbito do PERT

Através da Portaria PGFN 690/2017 a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – regulamentou a adesão e o parcelamento do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) de que trata a Medida Provisória 783/2017.

Poderão ser incluídos no PERT os débitos para com a PGFN, de responsabilidade de pessoa física ou jurídica, inclusive a que se encontrar em recuperação judicial.

O PERT abrange os débitos inscritos em Dívida Ativa da União até a data de adesão ao Programa, de natureza tributária ou não tributária, vencidos até 30 de abril de 2017, inclusive objeto de parcelamentos anteriores ativos ou rescindidos, ou em discussão judicial, mesmo que em fase de execução fiscal já ajuizada.

 O sujeito passivo poderá liquidar os débitos abrangidos mediante a opção de pagamento em até 175 (cento e setenta e cinco) parcelas mensais e sucessivas.

A adesão ao PERT ocorrerá mediante requerimento a ser realizado exclusivamente por meio do sítio da PGFN na Internet, no Portal e-CAC PGFN, opção “Programa Especial de Regularização Tributária”, no período de 1º a 31 de agosto de 2017.

O deferimento do pedido de adesão fica condicionado ao pagamento do valor à vista ou da primeira prestação, conforme o caso, o que deverá ocorrer até o último dia útil do mês do requerimento de adesão.

O valor mínimo do pagamento à vista e da prestação mensal de cada uma das modalidades de parcelamento será de:

I – R$ 200,00 (duzentos reais), quando o optante for pessoa física;

II – R$ 1.000,00 (mil reais), quando o optante for pessoa jurídica.

O valor de cada prestação, inclusive da parcela mínima, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

As prestações vencerão no último dia útil de cada mês.

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STJ Nega Compensação de Precatórios com Débitos Tributários

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, inadmitiu recurso extraordinário da empresa estatal Cataratas do Iguaçu S.A., que buscava a compensação de débitos tributários com créditos oriundos de precatórios.

Segundo o ministro, a matéria deve ser analisada de acordo com a legislação infraconstitucional – entendimento que foi aplicado simultaneamente a 200 outros processos semelhantes que tramitam no tribunal.

Por meio de mandado de segurança, a Cataratas do Iguaçu pretendia assegurar o direito de pagar débitos fiscais com precatórios vencidos, com base no artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A Segunda Turma do STJ, mantendo julgamento do Tribunal de Justiça do Paraná, negou a segurança por entender que, após a instituição de regime especial de pagamento de precatórios pela Emenda Constitucional 69/2009, o procedimento para liquidação dos precatórios estaduais passou a ser regulamentado pelo artigo 97, 1º, do ADCT, e não mais pelo artigo 78.

Legislação infraconstitucional

No recurso extraordinário, a Cataratas do Iguaçu alegou que o julgamento do colegiado violou o artigo 78 do ADCT, o que justificaria a análise do caso pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Para a empresa, não haveria nenhum óbice à compensação de débitos, pois os dois entes (empresa estatal e estado) compõem a mesma fazenda pública do ente federado.

O ministro Humberto Martins destacou que o STF cancelou a afetação do Recurso Representativo de Controvérsia 44, em virtude da negativa de seguimento de todos os recursos extraordinários encaminhados pelo STJ como representativos da controvérsia.

Além disso, afirmou o ministro ao não admitir o recurso, o STF “vem afirmando que tal discussão resolve-se no âmbito da legislação infraconstitucional. Assim, eventual ofensa à Carta Federal seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, pois tal constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário”.

STJ – 02.03.2017 – MS 37096

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Parcelamento do Simples: Receita Disponibiliza Opção Prévia pela Internet

Poderão ser parcelados, em até 120 meses, os débitos apurados do Simples Nacional até a competência do mês de maio de 2016, conforme Lei Complementar 155/2016.

Até 11.12.2016, o contribuinte poderá manifestar previamente a opção pelo referido parcelamento, por meio do formulário eletrônico “Opção Prévia ao Parcelamento da LC 155/2016”, disponível na página da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na Internet.

O acesso ao formulário eletrônico será feito por meio de link disponível em mensagem enviada à Caixa Postal do contribuinte no Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional.

Nota: a opção prévia terá como efeito tão somente o atendimento à regularização solicitada nas respectivas notificações enviadas pela Receita Federal para exclusão do Simples Nacional, relativos aos débitos até a competência do mês de maio de 2016.

Base: Instrução Normativa RFB 1.670/2016.

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Compensação de Débitos Tributários com Precatórios Vencidos de Terceiros

Para os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a compensação de débitos tributários com precatórios vencidos só é possível quando lei expressamente autorize tal operação.

O entendimento do STJ segue o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou inconstitucionais os parágrafos 9º e 10 do artigo 100 da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional 62/2009.

A emenda abriu margem para a utilização dos precatórios vencidos, não pagos e adquiridos de terceiros.

Mas as decisões elencadas na ferramenta Pesquisa Pronta mostram que o tribunal segue a posição do STF e considera a manobra ilegal, quando embasada somente na Carta Magna.

Veto

Na prática, as decisões do STJ impedem a Fazenda Pública e os respectivos entes arrecadadores estaduais e municipais de utilizarem precatórios (requisições de pagamento expedidas pelo Judiciário para cobrar de municípios, estados ou da União, assim como de autarquias e fundações, o pagamento de valores devidos após condenação judicial definitiva) para diminuir ou quitar débitos tributários.

As decisões elencadas apontam que a pretensão compensatória deve ter como base alguma lei editada para o específico fim.

O que é vedado, segundo os ministros do STJ, é fazer a compensação com base nos parágrafos 9º e 10 do artigo 100 da Constituição Federal (CF).

Ou, por outro lado, negar a pretensão compensatória citando a CF, nos casos em que o estado ou o município possuem lei específica autorizando tal ação.

STJ – 12.07.2016 – Processos Ag 1417375, AREsp 108853 e RMS 48760

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Precatórios – Compensação Administrativa de Débitos Tributários

A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública (art. 170 do CTN).

Entretanto, não há previsão legal para a compensação pela via administrativa de débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com créditos provenientes de precatórios.  Referidos créditos seguem ritos específicos, previstos na Lei 12.431/2011.

Bases: Lei 9.430/1996, art. 74, Solução de Consulta Disit/SRRF 6.015/2016 e os citados no texto.

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Ação Anulatória de Débitos Fiscais

Ação anulatória de débitos fiscais antes da execução fiscal: estratégia recomendada para enfrentar passivos tributários

O desafio de ser empresário no Brasil é viver, cada vez mais, em constante aflição pelas dívidas fiscais que se acumulam, migrando entre parcelamentos administrativos, refis, execuções e penhoras. Sejam débitos do simples nacional, lucro presumido ou real, para se manter no regime, para obter certidão negativa, ou para evitar penhora de bens, o empresário contribuinte se submete aos interesses da fazenda pública, confessando, parcelando, mesmo sabendo que não conseguirá honrar o pagamento das parcelas.

A propositura de uma ação anulatória do débito fiscal antes da execução é a estratégia mais recomendada por ser lícita e independente de garantia prévia aos interesses fazendários. O ingresso de uma ação anulatória desloca a apreciação da matéria para o Poder Judiciário e, com amparo em tese jurídica adequada em cada caso concreto, esta poderá ser acolhida e, nesse caso, uma antecipação de tutela pode até mesmo suspender o débito antes da propositura da execução fiscal por parte da Fazenda.

Se for viável, ainda é possível o depósito do valor do débito em parcelas ser compatível com a capacidade contributiva da empresa, de forma consignatória, numa espécie de parcelamento judicial, atacando e se antecipando ao débito que se pretende anular e evitar o próprio ajuizamento da execução fiscal.

Ademais, esta fase prematura é geralmente mais viável para garantir o débito oferecendo algum bem quando o caso é de obtenção imediata de uma Emissão de Certidão Negativa.

A ação anulatória, além destas vantagens, se destaca por ser bem melhor para discutir o débito numa demanda sem as limitações legais impostas pela Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais que restringe a matéria dos embargos à execução), mas principalmente porque a ação anulatória se submete a juízes e comarcas, cuja esfera de atuação geralmente é bem mais ampla do que a do juízo especializado da execução fiscal.

Outro aspecto importante do enfrentamento prévio da dívida, por meio da ação anulatória, é a impressão que se causa ao julgador, que a empresa não tem interesse em se esquivar ou ganhar tempo, tendo em vista que o fisco ainda nem tomou a iniciativa de cobrança. Embora isso não seja decisivo, é um forte elemento que revela seriedade da estratégia processual.

Sobrevindo a execução fiscal e estando em curso a ação anulatória, são válidos diversos incidentes processuais e remédios jurídicos para que ela seja suspensa, cabendo ao juiz da anulatória decidir o mérito da demanda. Saliento que com tudo isso se obtém um bom tempo para a empresa se oxigenar financeiramente ou ainda o Governo lançar um dos seus milagrosos Refis.

Mesmo que não tenha sido oferecida garantia antecipada, e mesmo que haja penhora na execução fiscal, a vantagem da anulatória antes da execução inclui, normalmente, a suspensão dos atos de leilão dos bens ou outros atos da procuradoria da fazenda para a satisfação do crédito, ainda que não se tenha nenhuma decisão, ou talvez desfavorável, de primeiro grau para o contribuinte.

O abuso na correção dos débitos fiscais, com juros e multas que se tornam maiores do que a dívida principal, a duplicidade de cobranças, alíquotas indevidas e diversos outros erros comuns cometidos pela fazenda na cobrança destes débitos, são algumas de tantas outras hipóteses cabíveis para ingresso de uma ação anulatória antes que a execução bata a sua porta.

por Daniel Moreira

Moreski Advocacia e Consultoria Empresarial

daniel@moreskiadvocacia.com.br

http://moreskiadvocacia.com.br/blog/ 

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Receita Publica Portaria Prevendo Medidas Contra Devedores de Tributos Federais

Portaria RFB 1.265/2015 aprova procedimentos para a Cobrança Administrativa Especial no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Dentre as várias disposições contidas, destacam-se:

  • A Cobrança Administrativa Especial abrange, obrigatoriamente, os CT que estejam na condição de exigíveis, cujo somatório, por sujeito passivo, seja igual ou maior que R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
  • Ao sujeito passivo que, intimado, não regularizar os CT abrangidos pela Cobrança Administrativa Especial, serão aplicadas várias medidas de cunho administrativo, fiscal e jurídico, como inscrição no Cadin, exclusão do sujeito passivo do Programa de Recuperação Fiscal (Refis), exclusão do Simples Nacional (caso optante por este regime), arrolamento de bens e direitos para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo, exclusão de benefícios e/ou incentivos fiscais, etc.

Na hipótese de pessoa jurídica, os procedimentos da Cobrança Administrativa Especial deverão também ser aplicados aos sócios que responderem solidariamente pela dívida.

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