Constituir Nova Empresa para Fugir de Dívidas Fiscais Resolve?

por Daniel Moreira

Diante da alta carga tributária, as empresas vêm acumulando dívidas fiscais e, mesmo encontrando fôlego aderindo à programas de parcelamentos de débitos fiscais, logo se tornam inadimplentes por não conseguirem honrar os impostos vincendos e o parcelamento.

Dentro desse contexto, é inevitável os processos de execuções fiscais e penhora de bens. E é justamente nessa fase que alguns empresários se utilizam, cada vez mais, da prática de constituir outra empresa, na busca de  proteger seu patrimônio e manter sua atividade intocável.

Atento a esse cenário, o fisco e suas procuradorias colocam, frequentemente, no polo passivo dessas execuções pessoas físicas e jurídicas sob a alegação da existência de grupo econômico ou de sucessão da legítima empresa devedora. Assim, é comum redirecionamentos de execuções fiscais, invocando-se o interesse comum dos envolvidos na operação que ensejou o tributo.

Em muitas situações, esses direcionamentos são fundamentados apenas na suposição de que as pessoas físicas ou jurídicas envolvidas estejam relacionadas ao pagamento do tributo, tendo interesse comum, resultando em uma evidente cobrança por presunção.

Apesar de um tema árduo no direito empresarial, podemos conceituar grupo econômico como uma “concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica”.

Contudo, isso ainda enseja diversas discussões atinentes à conceituação, identificação e responsabilização (em variados ramos do direito) dos componentes do agrupamento.  A legislação nacional possui diversos dispositivos que tratam e regulam dessa matéria.

Logo, constituir uma empresa, com mesmo local, ramo de atividade, sócios, com contabilidade e patrimônio que se confundem é, sem dúvida, muito mais uma fraude a execução do que propriamente um planejamento jurídico de proteção e solvência daquela atividade econômica. E é exatamente essa distinção que o empreendedor precisa entender.

Por meio, então, dessa forma tão ingênua e sem acompanhamento jurídico fica evidente o interesse comum que justifica a responsabilidade tributária solidária quando as empresas integrantes de grupo econômico ocultam ou registram, indevidamente, negócios jurídicos realizados entre elas para benefício comum.

Há diversas situações de fato que interligam as empresas do grupo econômico, sendo perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre os integrantes, pois, além do patrimônio comum (confusão patrimonial), há também interesse nos negócios jurídicos realizados em benefício do grupo societário.

No entanto, no palco desta discussão, o Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento de que a solidariedade deve resultar de lei, não podendo ser presumida pelo fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, de modo que as pessoas, solidariamente obrigadas, devem ser sujeitas da operação que gerou a possibilidade de cobrança do tributo pela Fazenda Pública.

Com isso, queremos dizer que pouco importam as estruturas societárias formadas pelas pessoas jurídicas de um grupo econômico, ainda que a saúde financeira de uma ou outra sociedade aproveite ou desabone as demais. O que prevalecerá e será considerado é a atuação comum ou conjunta das pessoas solidariamente responsáveis, além da relação de cada um desses integrantes no fato gerador do tributo questionado pela autoridade fazendária.

As empresas que pretendem encontrar mecanismos de proteger seu patrimônio e manter-se ativas no mercado devem evitar o ato de simplesmente criar outra empresa sem qualquer cautela jurídica, pois não só não conseguirá atender seu objetivo, como estará, de forma perigosa, podendo caracterizar uma fraude. Para essa criação é fundamental o amparo jurídico nesse processo.

E aquelas que se encontram executadas  sob risco de configurar grupo econômico e ou sucessão é necessário um assessoramento jurídico especializado para  remodelar as operações e defender-se baseado nos últimos  julgados do STJ, e entender que grupo econômico até poderá existir e, ainda assim, conseguir demonstrar que a responsabilidade tributária é distinta, porém, gestão de duas ou mais empresas juntas com administrações sem qualquer orientação jurídica pode se tornar inviável qualquer solução e ser penalizada com penhoras e restrições de todos os bens do  grupo societário.

Daniel Moreira

Nagel & Ryzewski Advogados

Sócio-Fundador

email: daniel@nageladvocacia.com.br

site: www.nageladvocacia.com.br

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Sócio Retirante – Obrigações Trabalhistas – Responsabilidade Subsidiária

O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I – a empresa devedora;

II – os sócios atuais; e

III – os sócios retirantes.

O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

É o que preconiza o art. 10-A da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

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Seguro de Responsabilidade Não Cobre Atos Fraudulentos

Seguro de responsabilidade civil para gestor de empresa não cobre atos fraudulentos

Ao julgar recurso de um administrador de empresas, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o pedido para que fossem incluídos na cobertura do seguro de responsabilidade civil de diretores e administradores de pessoa jurídica (seguro de RC D&O) atos investigados como insider trading.

Para o ministro relator do recurso, Villas Bôas Cueva, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária.

Além disso, na visão do magistrado, a omissão de informações relevantes na hora da contratação ou renovação do seguro levou a seguradora ao erro, já que não havia ciência plena do risco a ser assumido.

No caso analisado, as informações prestadas no questionário de risco não correspondiam à realidade da empresa.

O ministro destacou que a conduta dolosa já estava sob investigação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) antes da renovação do seguro, o que dá respaldo à sanção de perda do direito à indenização securitária.

Nesse caso, o entendimento unânime dos ministros da turma é que não há cobertura securitária para ressarcir a empresa com o prejuízo dos atos praticados (negociação de ações feita com informações privilegiadas, prática conhecida no mercado como insider trading).

Atos de gestão

O ministro explicou que a cobertura feita nesse tipo de seguro é restrita a atos culposos da gestão dos administradores de empresa, não sendo possível securitizar atos de favorecimento pessoal decorrentes de conduta dolosa de um ou mais administradores.

“A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador. De fato, a garantia securitária do risco não pode induzir à irresponsabilidade”, explicou o ministro.

No caso em questão, a empresa tinha ciência de investigações a respeito da prática de insider trading desde março de 2009, mas ao renovar a apólice em novembro de 2009 foram dadas respostas negativas às perguntas sobre a existência de investigações contra administradores e diretores.

O segurado recorrente alegou que não tinha ciência das investigações, portanto não poderia ter respondido ao questionário de forma diferente.

Segundo o relator, o acórdão recorrido está correto ao demonstrar que a empresa, tomadora do seguro, inclusive respondeu a ofícios da CVM sobre a investigação, ou seja, havia conhecimento expresso da investigação sobre a prática de fraudes, de modo que as respostas ao questionário de risco foram omissas quanto a informações relevantes e conexas com o sinistro.

Dessa forma, na visão dos ministros, os atos foram praticados em benefício pessoal e não se enquadram como atos culposos de gestão de administrador cobertos pelo seguro.

STJ – 17.02.2017 – REsp 1601555

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Advogado Acusado de Enganar Clientes Continua Impedido de Atuar em Novas Causas

Um advogado acusado de estelionato e apropriação indébita previdenciária teve pedido de liminar em habeas corpus indeferido pela presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Laurita Vaz.

O defensor foi acusado de prometer ajuizar ações no interesse de seus clientes, mas, em vez disso, teria recebido os honorários acordados sem ajuizar os feitos nem restituir os valores.

O advogado impetrou habeas corpus no STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), que, ao julgar outro habeas corpus, concedeu parcialmente a ordem para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.

Além de proibi-lo de se ausentar da comarca e de determinar seu comparecimento periódico em juízo, o TJPB impôs ao advogado a suspensão parcial do exercício profissional, impedindo-o de celebrar novos contratos de prestação de serviços na Paraíba, sem prejuízo da atuação nos processos já em curso.

No STJ, o advogado alegou que sofre constrangimento ilegal, pois a proibição de contratar novas causas estaria provocando “sérios problemas financeiros”, visto que é casado e tem quatro filhos.

Jurisprudência

De acordo com a ministra Laurita Vaz, o entendimento jurisprudencial da Quinta e da Sexta Turma do STJ é no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, sem prejuízo do deferimento da ordem, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

No caso, a ministra não verificou a probabilidade do direito alegado, “indispensável ao provimento de urgência”.

Para a presidente do STJ, o pedido de liminar “tem natureza satisfativa, de modo a não recomendar a sua concessão sem a tramitação completa do habeas corpus”, que será julgado na Quinta Turma, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

STJ – 19.01.2017 – HC 384679

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Não Configura Fraude a Venda de Bens Antes da Citação de Sócio

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a venda de bens pessoais por parte de sócio de empresa executada não configura fraude à execução, desde que a alienação ocorra antes da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

Para a ministra relatora do caso, Nancy Andrighi, a fraude à execução só pode ser reconhecida se a venda do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, em situações nas quais a execução postulada contra a pessoa jurídica é redirecionada aos sócios.

A magistrada lembrou que a regra prevista no artigo 593, II, do Código de Processo Civil de 1973 é clara ao dispor que o ato ilegal é a alienação de bens feita quando há em curso contra o devedor uma execução capaz de reduzi-lo à insolvência.

Citação indispensável

“Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demanda executiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução”, explicou a ministra em seu voto.

A decisão foi unânime. Os ministros destacaram que a citação válida dos devedores é indispensável para a configuração da fraude, o que não houve no caso analisado, já que na época da venda existia citação apenas da empresa.

Segundo a relatora, foi somente após a desconsideração da personalidade jurídica da empresa que o sócio foi elevado à condição de responsável pelos débitos.

Único bem

O caso analisado pelos ministros envolve um casal que era sócio de uma empresa executada na Justiça por dívidas.

No curso da ação contra a firma, o casal vendeu o único bem em seu nome, um imóvel.

Mais de três anos após a venda, a empresa teve sua personalidade jurídica desconsiderada, e a execução foi direcionada para o casal.

Um dos credores ingressou com pedido na Justiça para declarar que a venda do imóvel configurou fraude à execução.

Os ministros destacaram que a jurisprudência do STJ é aplicada em casos como este e também em situações de execução fiscal, sendo pacífico o entendimento de que as execuções contra pessoa jurídica e contra pessoa física são distintas.

STJ – 28.12.2016 – REsp 1391830.

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Negada Liminar a Auditores Fiscais Denunciados em Esquema de Sonegação

A presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Laurita Vaz, negou pedido de liminar em habeas corpus impetrado por dois auditores fiscais da receita do Paraná, denunciados por participação em esquema criminoso que facilitava sonegação de impostos mediante pagamento de propina.

A organização criminosa foi desbaratada pela Operação Publicano da Polícia Federal, deflagrada em 2015.

Mais de 50 pessoas, entre auditores, empresários, advogados e contadores, estariam envolvidas em um esquema milionário no qual era exigida propina para anular ou reduzir o valor de multas.

No pedido de liminar em habeas corpus, os dois auditores, presos preventivamente em maio de 2016, alegaram excesso de prazo na formação da culpa em razão do processo estar estagnado há mais de sete meses, sem previsão para o início da instrução processual.

Prolongamento justificado

A presidente do STJ, entretanto, não reconheceu a presença do fumus boni iuris (evidência do direito alegado), pressuposto indispensável ao provimento de medida de urgência, nas alegações apontadas.

Segundo Laurita Vaz, a complexidade do processo, bem como o número de réus envolvidos, justifica um maior prolongamento da instrução criminal, sem que isso implique em ofensa ao princípio da razoabilidade.

“Somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar, a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação, jamais sendo aferível apenas a partir da mera soma aritmética dos prazos processuais”, concluiu a presidente.

STJ – 30.12.2016 – HC 383818

STJ Alerta Sobre Golpe do Processo Judicial

A Coordenadoria de Atendimento Judicial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) alerta sobre tentativas de golpe que vêm sendo empreendidas por supostos escritórios de advocacia com base em informações relacionadas a processos em trâmite ou que tramitaram na corte.

Nos últimos dias, várias pessoas procuraram a Seção de Atendimento ao Cidadão para conferir a procedência de notícia recebida por carta ou telefonema de supostos advogados.

Eles relatam êxito em ações ajuizadas para receber valores dos planos de previdência privada da extinta Capemi ou das cadernetas de poupança submetidas a expurgo de correção monetária nos planos econômicos dos anos 1980/90, principalmente o Plano Collor.

Em todos esses casos, os autores da mensagem informam que a vítima (ou um de seus familiares) foi beneficiada com somas expressivas, resultado do julgamento final do processo no STJ, mas que para receber o dinheiro, é preciso depositar em determinada conta os valores de custas judiciais, honorários advocatícios e outras despesas.

Os golpistas têm utilizado números de processos reais e fornecem o telefone do tribunal para que a vítima possa verificar sua autenticidade.

No entanto, conforme se constatou nas situações mencionadas, as pessoas procuradas pelos supostos advogados nem sequer faziam parte do processo, o que evidencia se tratar de fraude.

STJ – 11.04.2016

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Trancada ação penal contra empresários atingidos pela guerra fiscal

A guerra fiscal entre os estados não pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra empresários acusados de sonegar ICMS com a utilização de documentos falsos, conforme prevê a Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem tributária.

Os ministros concluíram que, na verdade, não houve fraude, mas divergência entre a legislação tributária dos estados de Pernambuco e de Minas Gerais.

Atipicidade

A decisão da Quinta Turma foi tomada em julgamento de embargos de declaração em habeas corpus. A defesa alegou que o habeas corpus negado pela própria Turma continha três teses, sendo que apenas duas foram analisadas.

O relator dos embargos, ministro Gurgel de Faria, observou que a decisão anterior afastou as alegações de inépcia da denúncia e de ilegitimidade passiva dos acusados, mas realmente não analisou a atipicidade da conduta, que está configurada no caso, segundo a Turma entendeu nesse julgamento.

Faria constatou que os empresários não praticaram as condutas descritas na Lei 8.137 porque não houve utilização de documento falso ou inexato. Eles apresentaram documentos fiscais exigidos tanto pela legislação de Pernambuco quanto pela de Minas Gerais com dados exatos da operação de compra e venda da mercadoria, inclusive com todos os lançamentos tributários exigidos por lei e com o pagamento antecipado do ICMS devido ao fisco mineiro.

Guerra fiscal

Para Gurgel de Faria, o caso retrata situação de guerra fiscal entre entes federados. O estado de Pernambuco concedeu incentivo fiscal sem amparo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que levou o estado de Minas Gerais a proibir “a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto”.

No caso, a empresa vendedora de baterias automotiva apontou nas notas fiscais o valor das operações, aplicando a alíquota de 12% incidente na operação, conforme a legislação tributária de Pernambuco. O comprador abateu esse valor do ICMS devido a Minas Gerais.

Para o ministro, a conduta pode ter eventual condenação em âmbito fiscal, mas não na área penal, pois não houve prática de crime contra a ordem tributária. “O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, nos termos acima delineados, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do direito penal”, explicou o ministro.

Fonte: STJ – 15.01.2015

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Prejuízo a Sócio Minoritário – Ação de Reparação – Legitimidade

Sócio minoritário não tem legitimidade para acionar controlador por prejuízo sofrido pela empresa
O acionista não tem legitimidade para acionar judicialmente o controlador da companhia que, em abuso de poder, causa prejuízo econômico à empresa. A legitimidade só ocorre se o prejuízo atingir diretamente o patrimônio do sócio, situação em que este pode ingressar com ação individual, mediante os requisitos legais previstos pela Lei 6.404/76 (Lei da Sociedade por Ações).

A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar processo em que um acionista minoritário da empresa Rádio Clube de Pernambuco S/A acusou seus controladores de promover uma série de ações fraudulentas contra ele.

O entendimento do STJ é que, em relação ao acionista controlador, pode ser aplicado – por analogia à responsabilidade do administrador – o procedimento previsto no artigo 159 da Lei 6.404. Entretanto, se os danos causados ao sócio ocorrem de forma indireta, cabe ao prejudicado ajuizar a chamada ação social.

Assembleia-geral

O recurso foi interposto pela Rádio Clube de Pernambuco contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que julgou procedente o pedido para responsabilizar a sociedade pelos prejuízos causados ao acionista minoritário.

A Terceira Turma do STJ reformou a decisão do TJRJ e julgou o processo extinto sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (CPC). O ministro João Otávio de Noronha, que proferiu o voto vencedor, afirmou que embora a responsabilidade civil se estenda contra o controlador, o autor da ação, no caso, não preencheu os requisitos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 159 da Lei 6.404.

Esse artigo estabelece que compete à companhia, mediante deliberação da assembleia-geral, propor ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

Conforme o artigo 3º, qualquer acionista poderá promover a ação se não for proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia-geral. Se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5%, pelo menos, do capital social.

Empréstimos

No caso, o sócio minoritário detinha 3,3273% da empresa, a qual, segundo ele, recebeu da União R$ 220.810.239 em decorrência de condenação judicial. Disse que, por intermédio dos controladores, a empresa celebrou contratos de mútuo com várias outras sociedades, também por eles controladas, pelos quais foi transferida a quantia de R$ 172.662.142.

O autor da ação alegou que todas as empresas beneficiárias dos empréstimos são controladas pelos mesmos sócios controladores da Rádio Clube de Pernambuco, empresa mutuante, o que demonstraria a simulação e a fraude. O pedido, em primeiro e segundo graus, foi julgado parcialmente procedente para determinar que as rés – a rádio e as empresas beneficiárias dos empréstimos – se abstivessem de efetuar novas transferências do dinheiro recebido da União.

As empresas tomadoras dos empréstimos foram ainda condenadas, em caráter solidário, a pagar ao autor, a título de perdas e danos, a quantia de R$ 5.744.987, correspondente a 3,3273% de R$ 172.662.142, corrigida de acordo com os índices constantes da tabela do TJRJ.

A Terceira Turma do STJ entendeu que a decisão das instâncias inferiores não poderia ser mantida, já que os danos narrados pelo autor da ação não foram diretamente causados a ele. Tais prejuízos teriam sido causados primordialmente à sociedade.

STJ – 19.11.2014 – REsp 1214497

Fraude em Sistema de Cotas Universitárias – Estudante Tem Pedido Negado pelo STJ

Segunda Turma nega cautelar a estudante de medicina da UERJ que fraudou sistema de cotas

Fracassou mais uma vez na Justiça a tentativa de um estudante de se manter matriculado no curso de medicina da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ele teve a matrícula cancelada depois que uma sindicância da universidade constatou fraude contra o sistema de cotas para estudantes negros carentes, porque prestou informações falsas sobre sua realidade socioeconômica.

O estudante é negro, mas não é carente. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou medida cautelar em que o estudante pediu a suspensão de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), contestado por recurso especial ainda pendente de exame de admissibilidade. O acórdão manteve o ato administrativo de cancelamento da matrícula, garantido ao aluno apenas o direito aos documentos que permitam o aproveitamento de seus estudos em outra instituição.

Fato consumado

Por força de liminar, o estudante cursou quatro anos e seis meses do curso de medicina. Ele quer a aplicação da teoria do fato consumado para se manter matriculado e concluir o curso. Alega que seria mais proveitoso para a sociedade ele terminar a graduação, que até aqui foi completamente custeada pelos cofres públicos do estado, do que deixá-la inconclusa.

O relator, ministro Humberto Martins, afirmou que não é aplicável a teoria do fato consumado ao caso porque o estudante não pode se beneficiar da própria torpeza. “Não é possível que o requerente postule o uso de uma liminar que o manteve matriculado em curso, a despeito de ter fornecido informações inverídicas sobre sua situação para a fruição de cotas em universidade, pois isso significaria postular o valimento da própria torpeza em benefício próprio”, afirmou o ministro no voto.

Martins explicou que a jurisprudência do STJ vem acolhendo casos em que a concessão de liminares tem tido seus efeitos consolidados, ainda que revertidas no mérito. É o caso de estudantes que concluem o curso ao longo do processo judicial, por exemplo.

Sem chances

Outra razão que fundamenta a decisão da Turma é a escassa possibilidade de êxito do recurso especial. Além da impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado, não há no recurso indicação de dispositivo de lei federal violado, e o acórdão do TJRJ está amparado em fatos e provas, que não podem ser revistos pelo STJ.

Pela fraude, o estudante também foi processado criminalmente, mas foi beneficiado com a realização de transação penal. Trata-se de um acordo oferecido pelo Ministério Público, em casos de crimes de menor potencial ofensivo, no qual o processo é suspenso, mediante algumas condições. Primário, o estudante deve manter o endereço sempre atualizado e se apresentar em juízo a cada dois meses.

STJ – 13.11.2014 MC 23071