Substituto e Substituído no ICMS

Por Antônio Sérgio de Oliveira – Contador e Palestrante

Na sistemática da substituição tributária do ICMS sempre teremos a existência de duas figuras: o substituto e o substituído.

– Substituto é aquele a quem a legislação obriga a, no momento da venda de seu produto, além de pagar o imposto próprio, fazer a retenção do imposto referente as operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente a suas próprias operações.

– Substituído é o comerciante que adquire a mercadoria com imposto retido.

Os responsáveis tributários, atribuídos como substitutos, são:

a) o fabricante, importador, ou arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) qualquer estabelecimento que tenha recebido de outro Estado ou do Distrito Federal, mercadoria sujeita à substituição sem a retenção antecipada do imposto.

Assim, os contribuintes enquadrados nas atividades de atacadistadistribuidor ou comerciante já recebem as mercadorias com o imposto retido nas aquisições internas.

No caso das compras interestaduais, no entanto, em que o imposto não tenha sido retido anteriormente, o atacadista, distribuidor ou comerciante) entram na condição de sujeitos passivos por substituição tributária, ficando obrigados a reter o ICMS devido pelas operações próprias e subsequentes se houverem.

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Execução Fiscal – Multa Administrativa Redirecionamento para Sócios – Descabimento

A 2ª Turma do TRT de Minas, em voto da relatoria do desembargador Lucas Vanucci Lins, julgou desfavoravelmente o recurso apresentado pela União que pretendia o redirecionamento da execução fiscal em decorrência de multas administrativas para os sócios.

Conforme ressaltou o julgador, a atribuição de responsabilidade aos sócios e representantes da pessoa jurídica é limitada às obrigações tributárias (artigo 135 do CTN e Súmula 435 do STJ).

Contudo, essa não era a situação analisada, já que se tratava de execução de multas administrativas aplicadas à empresa em decorrência de infração à legislação trabalhista.

Outro impedimento apontado pelo magistrado foi o de que o prosseguimento da execução fiscal em face dos sócios exigiria a demonstração de que agiram com excesso de poder ou infração de lei, de contrato social ou do estatuto, fatos não demonstrados no caso.

Ademais, como acrescentou o julgador, a mera constatação de que a empresa encontrava-se inativa no endereço do domicílio fiscal não comprova essas circunstâncias.

Nesse sentido, ele lembrou que o STJ adotou entendimento de que o encerramento irregular das atividades não conduz, por si só, o reconhecimento de abuso de poder que justifique o direcionamento da execução contra os sócios.

Não bastassem todos esses fundamentos, o julgador ainda frisou ser vedado à Fazenda Pública redirecionar a execução fiscal contra pessoas que não constam em certidão de dívida ativa, como sócios e administradores da empresa executada, por implicar modificação do sujeito passivo.

E, para arrematar, observou que na data do vencimento da multa os sócios da empresa executada já haviam se retirado da sociedade há mais dois anos, conforme alteração contratual.

Logo, o prazo legal para responsabilização do sócio retirante já havia se esgotado, nos termos dos artigos 1032 e 1003, parágrafo único, ambos do Código Civil.

TRT-3ª Região – 31.10.2017

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Responsabilidade Tributária do Importador

Importador é responsável por tributos sobre bem importado locado irregularmente

Quando um bem importado com isenção de impostos é locado antes dos cinco anos previsto no artigo 137 do Decreto 91.030/85, os tributos devem ser pagos e são de responsabilidade originária do importador e não do locador. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em disputa entre uma empresa médica e a fazenda nacional.Ambas recorreram ao STJ contra julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5). Os magistrados de segundo grau entenderam que havia responsabilidade solidária entre a empresa e o importador. Afirmaram que a isenção do bem era vinculada apenas ao importador e, como houve locação, seriam devidos o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Importação ante o uso irregular do bem por entidade não beneficiada pelo regime de isenção.

O TRF5 também considerou que, por haver solidariedade entre o locador e o importador, a Receita Federal poderia escolher qualquer um dos devedores para arcar com os tributos e não haveria ilegalidade em apenas o locador ser inscrito em dívida ativa. A decisão considerou ainda que não caberiam acréscimos moratórios, pois o crédito tributário ainda não teria sido definitivamente constituído.

No recurso ao STJ, a empresa alegou não haver solidariedade onde não há devedor principal e que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) seria nula, pois o locador do bem importado não constaria como devedor principal, conforme exigido pelo artigo 202, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN).

A empresa também apontou ofensa ao artigo 896 do Código Civil, que determina que o título de crédito não pode ser reivindicado se o portador o adquiriu de boa-fé e seguindo as normas que disciplinam a sua circulação. Já a fazenda afirmou que, de acordo com o artigo 161 do CTN, os juros moratórios devem contar a partir do vencimento do crédito tributário.

Responsável tributário

O ministro Francisco Falcão, relator do processo, concluiu haver solidariedade de fato, pois o locador teria interesse comum na situação. “Não obstante, ao lançar o auto de infração, a fazenda nacional não incluiu o responsável tributário principal (o importador), atacando diretamente o locatário”, destacou o ministro.

O relator afirmou que o artigo 121 do CTN explicita que o sujeito passivo da obrigação é o responsável pelo pagamento do tributo. Já que o responsável pelo imposto de importação é o importador e sendo dele a responsabilidade pela burla à isenção, é contra ele que dever ser emitido o auto de infração.

Falcão apontou que o STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato, autor do desvio, e não ao terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o locador não tem como verificar a origem fiscal do aparelho.

A possibilidade de a fazenda indicar responsável solidário foi reconhecida pelo ministro Falcão. Entretanto, ele observou, o importador é parte legítima para responder pelo tributo e, por isso, deve constar no auto de infração. “Tanto é assim que o artigo 134 do CTN expressamente dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente os que intervieram ou se omitiram”, afirmou.

Considerando que o caso não tratava de solidariedade estrita, a Turma seguiu o voto do relator para dar provimento ao recurso especial da empresa, anulando o débito fiscal, de forma que o recurso da fazenda ficou prejudicado.

STJ – 25.04.2012 – REsp 1294061